EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO

"Cuando la medida recae sobre derechos de crédito u otros bienes en posesión de terceros, cuyo titular es afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del Juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nación. Tratándose de otros bienes, el retenedor asume las obligaciones   y   responsabilidades   del   depositario,   salvo   que   los   ponga   a disposición del Juez."(art.657° CPC)

El embrago en forma de retención consiste en la emisión por parte del Juzgado ejecutor de una orden dirigida al tercer deudor o a aquel en cuyo poder se encuentra los bienes del ejecutado, a fin de que conserve a disposición del órgano judicial el importe de la deuda o los bienes de que se trate, si misma en lo que se refiere al embargo de bienes del ejecutado en poder de terceros, la improcedencia del depósito judicial en sentido estricto obedece a la exigencia de respetar la situación jurídica existente antes del embargo y en la que aparece involucrados un tercero ajeno a la ejecución, esto es, el poseedor de aquellos bienes. pero, una vez finalidad la relación jurídica en virtud de la cual el tercero detenta la posesión de los bienes del ejecutado, dicho tercero no podrá devolverlos al deudor, ni entregarlos a terceros, sino que ha de conservarlos a disposición del Juzgado ejecutor.

De la norma se infiere que esta medida consiste en la orden que el Juzgado imparte a efectos de que el poseedor retenga el pago a la orden del Juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nación. Cuando se trata de otros bienes, el retenedor asume las obligaciones y responsabilidades del depositario, salvo que los ponga a disposición del Juez.

En síntesis, debe entenderse que esta  afectación tiene  como  propósito evitar que el derecho de crédito o los bienes del afectado, en posesión de un tercero, sean dispuestos por aquél. Tratándose de derechos de crédito, mediante la orden de retención dispuesta por el Juez, el poseedor queda prohibido de pagar (entregar suma de dinero) al deudor ejecutado, el dinero tiene que ser retenido a la orden del Juzgado y depositado en el Banco de la Nación. En el caso de otros bienes muebles determinados, el objeto es lograr su inmovilización, finalidad análoga al embargo en forma de depósito.

Sobre este punto, el segundo párrafo del artículo 226 de la ley  Nº 26702 (ley General del sistema financiero y del sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros) contiene la siguiente estipulación:

"Las medidas cautelares que se dispongan respecto de cuentas corrientes sólo surtirán efecto sobre el saldo que resulte luego de que la empresa aplique sobre ella los cargos que corresponda por las deudas vencidas que mantenga el titular de la cuenta  a  la  fecha  de  notificación  de  dichas  medidas  y  siempre  que  no  se encuentre sujeto a gravamen alguno."

Advierte con acierto (PODETTI, 1952)que el embargo plantea un problema que tanto tiene de económico como de jurídico, porque si es interesante, desde este punto de vista, asegurar las consecuencias del proceso ulterior, hay que evitar, una  vez conseguido este propósito, los daños que  para la economía  pueden derivar de una inmovilización del patrimonio que tan hondamente puede influir en la producción y el a circulación de la riqueza.

El órgano de auxilio judicial en el embargo en forma de retención es el tercero retenedor, persona natural o jurídica sobre la cual existe una obligación de dar suma de dinero, o bien mueble determinado quien asume las obligaciones y responsabilidades propias del depositario. Puede tratarse de un tercero retenedor titular de la obligación de pago frente al deudor ejecutado, pero también puede tratarse de un tercero ajeno a la obligación de pago  (en sentido restringido) quien actúa como depositario del dinero del deudor ejecutado a través de cuentas de ahorro, cuentas corrientes u otras modalidades; en ambos casos se trata de una obligación de dar suma de dinero, cualquiera sea la naturaleza de la relación contractual.

Son Obligaciones Del Retenedor

1)    Conservar los bienes en el mismo estado en que los reciben, en el local destinado para ello, a la orden del juzgado y con acceso permanente para la observación de las partes.

2)    dar cuenta inmediata al juez de todo hecho que pueda significar alteración de los objetos en retención y los que regulen otras disposiciones bajo responsabilidad civil y penal.

EJECUCIÓN

El secretario interviniente sentará el acta de embargo en presencia del retenedor, a quien le dejará la cédula de notificación correspondiente, haciendo constar el dicho de éste sobre la posesión de los bienes y otros datos relevantes. Si se niega a firmar dejará constancia de su negativa (artículo 658º CPC)

Es deber del secretario interviniente(o especialista legal de diligencias externas) requerir al tercero retenedor a efectos de que le proporcione toda la información relacionada con la existencia del derecho de crédito o del bien mueble determinado. Tratándose de  derecho de crédito, además de solicitar información sobre su monto, deberá recabar información sobre la existencia de afectaciones gravámenes o cargas, naturaleza del depósito, tipo de cuenta, moneda, plazos, si fuera el caso. Tratándose de bienes muebles determinados, además de la información proporcionada por el acreedor ejecutante deberá recabarse los demás datos que permitan su adecuada identificación, para su posterior devolución o ejecución forzada.

El artículo 657º del código de procedimientos civiles, sobre la toma de dicho del retenedor, disponía que:

"se insertará en la diligencia la exposición que haga sobre la condición, monto o estado del crédito, cosa o pensión. Puede exigírsele en dicho acto la exhibición del último recibo."

Refiriéndose al "dicho del retenedor" y comentando tal artículo, Toribio Alayza y Paz Soldán sostenía:

"El dicho es que dé explicaciones sobre el monto de la suma que debe percibir el ejecutado, los plazos de su pago, su origen y en una palabra todos los datos necesarios para saber el monto y duración del ingreso de que disfruta el ejecutado y los periodos en que percibe la renta si es adelantada o vencida”

SANCIONES PARA EL RETENEDOR

a)    Pago del valor de los créditos o bienes al vencimiento de la obligación, si al ser intimado para efectuar la retención hubiera negado falsamente la existencia de créditos o bienes. Esta conducta del poseedor del crédito o bienes, en esencia importa un acto de entorpecimiento de la ejecución de las decisiones judiciales, una obstrucción al ejercicio de la función jurisdiccional y por consiguiente atenta contra los fines del proceso, por lo cual la responsabilidad que tal conducta genera es de naturaleza privada y pública.

La sanción pecuniaria que el Juez impone al tercero poseedor por resistirse a su mandato beneficia al ejecutante y es sanción porque la inicial obligación de retener se convierte en una obligación de pago que recae directamente en el tercero poseedor. Puede resumirse en la siguiente expresión: por haber negado falsamente la existencia del crédito o los bienes y por consiguiente haber frustrado la retención, ahora debes pagar el importe de la obligación o el valor del bien.

b)    La conducta precedente, como lo indicamos genera doble consecuencia para el tercero poseedor del crédito o bienes: una es la consecuencia civil y privada que ya fue explicada, y otra es la responsabilidad de carácter penal. La conducta del tercero poseedor se encuentra tipificada como conducta punible: delito de violencia y resistencia a la autoridad previsto en el artículo 3650 del código penal.

REITERACIÓN DE LA ORDEN DE RETENER

La norma establece en el artículo 660º del (CODIGO PROCESAL CIVIL, 1993):

"Si el retenedor, incumpliendo la orden de retener paga directamente al afectado, será obligado a efectuar nuevo pago a la orden del Juzgado. Contra esta decisión procede apelación sin efecto suspensivo."

Lo principal que debemos precisar es que no se trata de efectuar nuevo pago a la orden del Juzgado como dice el texto, mucho menos de un doble pago como indica la sumilla del artículo subexamen: no es nuevo pago a la orden del Juzgado porque no hubo pago anterior o pago precedente a la orden del Juzgado, precisamente por el incumplimiento del poseedor (tercero retenedor), no hubo retención para el pago posterior al ejecutante. De otro lado y por similar razonamiento, no habiéndose producido el primer pago (retención a la orden del Juez para  el  posterior  pago  al  ejecutante) deviene  igualmente  en  impropio  e inexacto hablar de doble pago.

De lo expuesto, cuando  la norma  dispone que  el poseedor (retenedor) "será obligado a efectuar nuevo pago" podemos sostener que se trata únicamente de un nuevo emplazamiento al tercero poseedor del bien (dinero, o bien mueble determinado) para que cumpla con la orden de retención dispuesta, luego de cuya ejecución recién tendrá la condición de retenedor. No es el doble pago que sí estaba regulado en el artículo 622º del código de procedimientos civiles.
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012/01873-2011-AA.html